SNS나 채팅 어플을 통해 만난 상대가 알고 보니 만 16세 미만의 미성년자였다는 사실을, 사건 이후 수사기관에 출석해서야 비로소 알게 되시는 경우가 있습니다. 안녕하세요. 법무법인 김앤파트너스 형사팀 김민수 변호사입니다. 오늘 안내드릴 사안은 트위터를 통해 알게 된 상대가 만 14세였던 한 사건에서, 20대 후반 초범 의뢰인이 미필적 고의·처벌불원·성범죄 예방심리교육·자원봉사 자료를 다층적으로 정리해 의제강간 집행유예 판결을 받은 변호 사례입니다. 비슷한 처지에 놓이신 분들이 사건의 무게와 방향을 가늠하시는 데 참고가 되었으면 합니다.
1. 의제강간은 왜 동의 여부와 무관하게 처벌되는가
형법 제305조 제2항은 만 19세 이상의 사람이 만 13세 이상 16세 미만의 미성년자를 간음하거나 추행한 경우, 강간·유사강간·강제추행 등의 예에 의하여 처벌하도록 정하고 있습니다.
여기서 핵심은 ‘의제’라는 표현입니다. 법은 이 연령대의 미성년자가 자신의 성적 결정에 대한 충분한 판단 능력을 갖추지 못한 것으로 보고, 동의가 있었더라도 강제력이 있었던 것과 동일하게 처벌한다는 의미입니다. 따라서 의제강간 사건에서는 피해자가 적극적으로 동의하였는지, 만남의 경위가 자연스러웠는지 등은 별도의 다툼 대상이 되지 못하고 모두 양형 사유로만 다루어집니다.
형법 제305조 제2항이 형법 제297조의 예에 의하여 처벌하도록 정한 결과, 의제강간의 법정형은 강간죄와 동일한 3년 이상의 유기징역입니다. 처음 사건에 휘말리신 분들이 가장 충격을 받는 지점이 여기입니다. 본인 입장에서는 폭행이나 협박을 한 사실이 전혀 없고 상대방의 동의 아래 이루어진 행위였음에도, 형사처벌의 영역에서는 강간죄와 같은 자리에 위치하게 된다는 점이 의제강간의 특성입니다.
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2. 미성년자임을 확정적으로 몰랐다면, 미필적 고의와 정상참작감경
법정형 하한이 3년인 사건에서 의제강간 집행유예에 도달하려면 형법 제62조 제1항이 정한 ‘3년 이하의 징역’ 구간으로 선고형이 내려와야 합니다. 그 자체로는 가능 범위가 매우 좁습니다.
이 영역에서 집행유예의 여지를 여는 것이 형법 제53조의 정상참작감경입니다. 정상참작감경이 인정되면 같은 법 제55조 제1항 제3호에 의해 처단형 하한이 그 절반인 징역 1년 6개월로 내려옵니다. 그래야 비로소 3년 이하의 선고형이 가능한 구간에 들어서 집행유예가 열립니다.
여기서 변호인이 다투어야 할 것은 정상참작감경의 입구를 어떻게 여느냐입니다. 의제강간 사건에서 그 입구를 여는 핵심 사정은 크게 네 가지로 정리됩니다.
첫째, 피고인이 피해자의 나이를 확정적으로 인식하지 못한 채 만남이 이루어졌는지 여부입니다. 상대방의 SNS 활동 내용, 첫 대면 시 외관 등에 비추어 피고인이 17세 정도로 추측하였고 상대방 또한 본인의 정확한 나이를 밝히지 않았던 정황이라면, 16세 미만임을 확정적으로 알면서 행위로 나아간 것이 아닌 미필적 고의로 평가될 여지가 있습니다.
둘째, 피해자와의 합의와 처벌불원 의사 표시입니다. 의제강간을 비롯한 성범죄 양형기준에서 처벌불원은 특별감경인자로 분류되어 있습니다. 합의가 이루어지면 권고형의 영역이 기본영역에서 감경영역으로 한 단계 내려오는 효과가 있어, 본형 양형에 가장 큰 영향을 미치는 사정입니다.
셋째, 동종 전과는 물론 어떠한 범죄전력도 없는 초범인지 여부입니다.
넷째, 사회적 유대관계가 분명히 형성되어 재범의 위험성이 낮은 환경이 마련되어 있는지 여부입니다.
여기에 더해, 본형과 별개로 검사가 따로 청구하지 않더라도 유죄 판결과 함께 부과되는 신상정보 공개·고지명령, 취업제한명령 같은 보안처분에 대해서도 본형 변론과 분리된 별도의 입증 구조가 필요합니다.
3. 트위터에서 만난 상대가 만 14세였던 사건, 의뢰인의 경위
이번 의뢰인은 20대 후반의 직장인이었습니다. 피해자가 트위터에 ‘만날 사람을 구한다’는 글을 올린 것을 보고 호감이 생겨 연락을 주고받다가 실제 만남이 이루어진 자리에서 사건이 발생했습니다. 의뢰인은 피해자의 트위터 내용으로 미성년자라는 점은 추측하고 있었으나 정확한 나이는 알지 못한 채 17세 정도로 예상했고, 직접 만나 함께 식사를 하면서 마스크를 벗은 피해자를 보고 더 어릴 수 있겠다는 인식을 한 상황에서 그날 호텔에서 성관계가 이루어졌습니다.
피해자의 실제 나이는 만 14세였습니다. 검찰은 형법 제305조 제2항 및 제297조를 적용해 미성년자의제강간으로 정식기소했습니다. 단독 죄명이었음에도 법정형 하한 3년이 정해진 사건이라 정상참작감경을 받지 못하는 한 의제강간 집행유예는 사실상 불가능한 구도였습니다.
4. 의제강간 집행유예를 끌어낸 다섯 단계 변론
저희는 다음 다섯 단계로 양형자료를 정리해 변론에 임했습니다.
4-1. 수사 초기 부인 이후 신속한 자백과 진지한 반성
의뢰인은 최초 경찰 조사 당시 형사처벌과 가족·회사에 알려지는 것이 두려운 마음에 한 차례 범행을 부인하였으나, 이후 피해자에 대한 미안함과 죄책감으로 일상생활을 제대로 할 수 없는 상태에 이르렀습니다. 차회 조사부터는 사실 그대로를 진술하고 자신의 잘못을 시인하며 성실히 수사에 협조했고, 자필 반성문과 피해자·피해자 가족에 대한 사과문을 작성해 참고자료로 함께 제출했습니다. 수사 초기의 부인을 그대로 둔 채 재판에 들어가는 것과, 그 부인의 경위를 변호인 의견서로 정리하고 자필 반성문으로 진지한 반성을 보여드리는 것 사이에는 양형 단계에서의 무게 차이가 큽니다.
4-2. 피해자 측과의 원만한 합의와 처벌불원 의사 확보
피해자 측과의 합의 협의를 변호인을 통해 수차례 시도했고, 첫 공판기일 전에 합의금 2,000만 원을 지급해 원만한 합의에 이르렀습니다. 피해자 측은 의뢰인을 용서하고 처벌을 원하지 않는다는 내용의 합의서를 작성해 주셨고, 합의서는 피해자 변호인의 참고자료와 함께 재판부에 제출되어 양형기준상 특별감경인자인 처벌불원이 인정될 수 있는 자료가 정리되었습니다. 법정형 하한이 3년인 사건에서, 정상참작감경의 입구를 가장 크게 열어준 사정이었습니다.
4-3. 미필적 고의 입증과 만남의 경위 정리
의뢰인이 피해자의 만 16세 미만 사실을 확정적으로 알지 못한 채 만남이 이루어졌다는 점을 정리해 제출했습니다. 피해자의 트위터 활동 내용을 토대로 의뢰인이 피해자를 고등학생 정도로 생각하여 17세 정도로 추정한 점, 피해자가 의뢰인에게 본인의 나이를 명확히 밝히지 않은 점을 시간 순서대로 정리하면서, 의뢰인의 인식이 확정적인 것이 아닌 미필적 고의에 해당함을 양형 사유로 참작해줄 것을 요청했습니다. 만남 과정에서 의뢰인이 피해자에게 존댓말을 쓰고 피해자가 배가 아프다고 하자 걱정하며 챙겨준 정황 등도 함께 정리해, 강압이나 위계가 개입되지 않았던 만남이었음을 보여드렸습니다.
4-4. 자발적 성범죄 예방 심리교육 이수와 소견서
의뢰인이 자신의 행동이 죄가 된다는 사실을 인지한 후 자발적으로 성범죄 예방 심리교육을 이수했다는 점을 이수증서·소견서와 함께 제출했습니다. 심리교육을 받으며 피해자의 관점에서 사건을 재구성하려 시도한 점, 사건으로 인한 피해자의 상처에 공감하려 노력한 점, 자기보고식 설문을 통해 성적 선호도나 일탈성 같은 개별 위험 요소를 면밀히 확인한 점이 교육기관의 소견서에 정리되어 있었습니다.
단순히 반성한다는 진술에 그치지 않고, 의뢰인이 사건을 어떻게 받아들이고 어떤 노력을 하고 있는지를 객관적인 제3자의 평가로 뒷받침한 자료였습니다.
4-5. 사회적 유대관계와 봉사·기부 활동 입증
의뢰인이 대학교를 졸업한 이후 평범하게 사회생활을 하고 안정적인 직장에서 근무하고 있다는 점을 졸업증명서·재직증명서로 제출했습니다. 여기에 더해 의뢰인이 약 7년에 걸쳐 44시간 14회의 자원봉사 활동에 참여해 온 자원봉사활동 확인서, 사단법인 유니세프한국위원회와 굿네이버스, 사단법인 위드인사람과함께에 정기적으로 납부해 온 기부금 영수증을 함께 제출했습니다. 성실하고 사회에 기여하는 모습으로 살아온 청년이었다는 점, 재범의 위험성이 낮다는 점을 다층적인 객관 자료로 보여드렸습니다.
5. 결과: 의제강간 집행유예 + 신상정보 공개 면제
법원은 의뢰인에게 징역 1년 6개월, 집행유예 3년을 선고했습니다. 40시간의 성폭력 치료강의 수강과 아동·청소년 관련기관 및 장애인 관련기관에 대한 각 3년의 취업제한명령이 함께 부과되었습니다.
양형기준상 미성년자의제강간 제2유형에서 특별양형인자 감경요소인 처벌불원이 인정되어 권고형의 범위가 감경영역인 징역 1년 6개월~3년으로 형성된 결과였습니다.
신상정보 공개·고지명령은 면제되었습니다. 의뢰인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 본형에 집행유예 선고·신상정보 등록·수강명령·취업제한명령만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 공개·고지명령으로 인해 의뢰인이 입을 불이익에 비추어 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄 예방 및 피해자 보호 효과가 상대적으로 적어 보이는 점이 종합적으로 고려되었습니다.
법정형 하한이 3년이었던 사건에서 본형은 정상참작감경을 거쳐 처단형 하한이 1년 6개월로 내려온 뒤 의제강간 집행유예 구간에 자리를 잡았고, 신상정보 공개·고지명령은 본형의 부수처분과 신상정보 등록만으로 재범 방지 효과를 거둘 수 있다는 판단이 함께 정리되었습니다.
의제강간 사건에서 가족이나 본인이 가장 먼저 마주하는 막막함은 법정형 하한이 3년이라는 사실입니다. 외형만 놓고 보면 어떤 양형 사유를 보태도 의제강간 집행유예에 닿을 수 없는 영역에 위치한 것처럼 보입니다. 그러나 같은 의제강간 사건이라 하더라도 양형 단계에서 어떤 자료가 어떤 순서로 더해지느냐에 따라 정상참작감경의 인정 여부, 본형의 위치, 보안처분의 부과 여부는 충분히 달라집니다.
특히 본형 변론과 보안처분 변론은 같은 자료를 두 번 활용하는 것이 아니라, 각각 다른 입증 구조로 분리되어야 합니다. 본형에서는 처벌불원·미필적 고의·초범·반성·사회적 유대관계가 정상참작감경의 인자로 정리되어야 하고, 보안처분에서는 신상정보 공개·고지명령이 부과되어서는 안 될 ‘특별한 사정’이 별도로 입증되어야 합니다.
여기에 자발적인 성범죄 예방 심리교육 이수, 자원봉사·기부 활동처럼 의뢰인이 사건 이전과 이후 어떻게 살아왔는지를 보여주는 자료가 다층적으로 함께 정리될 때, 합의의 진정성과 재범 가능성 평가가 한결 무게를 갖게 됩니다. 이러한 자료들은 수사 단계에서부터 하나씩 쌓아가야 합니다. 정식기소가 이루어진 이후에 한꺼번에 만들어 내려 하면, 같은 내용을 담은 자료라도 재판부에 전달되는 무게가 달라지기 때문입니다.
SNS나 채팅 어플을 통해 만난 상대가 만 16세 미만의 미성년자였다는 사실로 인해 수사를 받고 계시거나 이미 정식기소가 이루어진 상황이라면, 사건이 어느 단계에 와 있는지와 별개로 한 번 본인 사건의 위치를 검토받아 보시기 바랍니다. 의제강간 집행유예 사례 외에도 성범죄 카테고리의 다른 변호 사례를 함께 살펴보시면 사건 유형별 결과의 폭을 가늠하시는 데 도움이 됩니다.
사법연수원 42기 김민수 변호사가 음주·교통 분야 사건을 직접 맡습니다.
7. 자주 묻는 질문 (FAQ)
상대방의 나이를 몰랐다고 주장하면 의제강간이 성립하지 않나요?
성립 자체는 인정될 가능성이 큽니다. 16세 미만임을 확정적으로 알지 못했더라도 그럴 가능성을 인식하면서 행위로 나아간 경우 미필적 고의로 평가되어 의제강간이 성립합니다. 다만 미필적 고의는 양형 단계에서 정상참작감경의 인자로 고려되어 의제강간 집행유예의 입구를 여는 데 기여할 수 있습니다.
법정형 하한이 3년인 사건에서 정말 집행유예가 가능한가요?
가능합니다. 형법 제53조의 정상참작감경이 인정되면 처단형 하한이 1년 6개월로 내려와 의제강간 집행유예 구간에 들어섭니다. 그러려면 처벌불원, 미필적 고의, 초범, 진지한 반성, 사회적 유대관계 자료가 분리된 단계로 정리되어 재판부에 전달되어야 합니다.
합의금 액수는 어느 정도가 적정한가요?
일률적인 기준은 없지만, 양형기준상 특별감경인자인 처벌불원으로 인정되려면 합의 액수와 무관하게 피해자분이 처벌을 원하지 않는다는 의사 표시가 분명히 있어야 합니다. 일반적으로 2,000만~3,000만 원 수준에서 합의가 이루어지는 경우가 많지만, 의뢰인의 형편과 피해자분 측 사정에 따라 다릅니다.
신상정보 공개·고지명령은 면제될 수 있나요?
가능합니다. 본형에 집행유예와 함께 신상정보 등록·수강명령·취업제한명령이 부과되는 이상 공개·고지까지 더해질 때 의뢰인이 입을 불이익이 그로 인해 달성되는 재범 예방 효과를 크게 넘어선다는 점을 정리해 제출하면 면제 결정의 여지가 생깁니다.
자원봉사나 기부 활동 자료가 양형에 도움이 되나요?
도움이 됩니다. 단순히 반성한다는 진술에 그치지 않고 의뢰인이 사건 이전부터 사회에 기여하는 모습으로 살아왔다는 점을 객관 자료로 보여드리면, 재범의 위험성이 낮다는 평가에 무게가 실립니다. 정상참작감경 인정과 신상정보 공개·고지 면제 모두에 영향을 미칩니다.
부담 없이 연락 주시면 단계별 변호 방향을 함께 살펴 드리겠습니다.
이 글을 작성한 변호사
김민수 · 대표변호사
대한변협 등록 형사법 전문변호사 · 서울대학교 졸업 · 제52회 사법시험 합격 · 사법연수원 42기. 경찰 조사 단계부터 공판까지 직접 변론하며 의뢰인의 불이익을 최소화합니다.
