횡령·배임 처벌, 성립 기준부터 특경법 가중까지 정리

이 글에서는 횡령 배임 처벌 기준과 대응 방향을 형사 전문 변호사가 정리했습니다. 회사 자금을 다루던 일이나 동업 관계에서 오간 돈이 어느 날 형사사건이 되어 돌아오는 경우가 적지 않습니다. 본인은 관행이라고 생각했거나 나중에 정산할 생각이었는데, 상대방은 횡령이라고 주장하면서 고소가 이루어지는 구조입니다.

오늘 안내드릴 사안은 재산범죄 가운데 실무에서 가장 자주 문제 되는 횡령죄와 배임죄입니다. 두 죄가 어떻게 구별되는지, 업무상 지위가 왜 형을 두 배 가까이 끌어올리는지, 이득액이 5억원을 넘으면 어떤 일이 벌어지는지, 그리고 실제로 다툴 수 있는 지점은 어디인지를 형법과 특정경제범죄가중처벌법 조문을 근거로 정리해 드리겠습니다.

01횡령과 배임은 어떻게 구별되는가

형법 제355조는 하나의 조문에 두 개의 죄를 담고 있습니다. 제1항이 횡령, 제2항이 배임입니다. 두 죄는 법정형이 같지만 성립 구조가 전혀 다르고, 어느 죄로 의율되느냐에 따라 다툴 수 있는 지점도 달라집니다. 고소장에 적힌 죄명이 반드시 정확한 것은 아니므로, 사안의 실질이 어느 쪽에 해당하는지 먼저 따져 보아야 합니다.

① 횡령 — 타인의 재물을 보관하는 자

형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다고 정합니다. 핵심은 보관자 지위와 재물성입니다.

문제 된 돈이나 물건이 본인 소유가 아니라 타인의 것이어야 하고, 본인이 이를 보관하는 지위에 있어야 합니다. 회사 명의 계좌를 관리했다는 사정만으로 곧바로 보관자가 되는 것은 아니며, 위탁 관계의 내용과 자금의 성격을 함께 살펴야 합니다. 이 지점이 실무에서 가장 자주 다투어지는 부분입니다.

② 배임 — 타인의 사무를 처리하는 자

제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때를 처벌합니다. 배임죄는 특정한 재물이 아니라 재산상 이익을 대상으로 하고, 임무위배와 손해 발생이라는 요건이 추가됩니다.

경영상 판단이 결과적으로 손해로 이어진 경우까지 모두 배임이 되는 것은 아니며, 그 판단이 합리적 재량의 범위 안에 있었는지가 쟁점이 됩니다. 결과만 놓고 임무위배를 단정할 수 없다는 점이 방어의 출발점입니다.

02업무상 지위는 형을 어떻게 바꾸는가

실무에서 문제 되는 사건의 상당수는 단순 횡령이나 배임이 아니라 업무상횡령·업무상배임으로 의율됩니다. 형법 제356조가 업무상 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자를 10년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있기 때문입니다. 법정형의 상한이 두 배로 올라가고 벌금 상한도 크게 높아집니다.

① 업무성 인정의 폭

여기서 말하는 업무는 반복적·계속적으로 수행하는 사무를 뜻하며, 반드시 정식 직책이나 계약서상 권한이 있어야 하는 것은 아닙니다. 실제로 회사 자금을 관리해 왔다면 직함과 무관하게 업무성이 인정되는 경우가 많습니다.

그래서 경리 담당자, 매장 관리자, 동업체의 자금 담당자처럼 실질적으로 돈을 다루는 위치에 있던 분들은 대부분 제356조의 적용을 받게 됩니다. 자신은 정식 권한이 없었다는 주장만으로 업무성을 벗어나기는 쉽지 않고, 위탁 관계 자체의 존부를 다투는 편이 실질적인 경우가 많습니다.

② 미수와 배임수증재

형법 제359조는 제355조부터 제357조까지의 미수범을 처벌한다고 정하고 있어, 실제 이익이 실현되지 않았더라도 처벌 대상이 될 수 있습니다.

또한 제357조는 배임수증재를 별도로 규정해, 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관해 부정한 청탁을 받고 재물이나 재산상 이익을 취득한 경우 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에, 이를 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다. 거래 과정에서 오간 금품이 대가성을 띠는지가 여기서 갈립니다.

03이득액이 5억원을 넘으면 무엇이 달라지는가

횡령·배임 사건에서 형량을 결정적으로 가르는 것은 이득액입니다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제355조 또는 제356조의 죄를 범한 사람이 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억원 이상일 때 가중처벌하도록 정하고 있습니다. 같은 조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고도 규정합니다.

① 이득액 산정이 곧 방어선

특경법이 적용되면 형의 하한이 설정되어 양형의 폭 자체가 좁아집니다. 그래서 이득액을 얼마로 볼 것인지가 사실상 가장 중요한 다툼이 됩니다. 회사에서 인출된 총액이 그대로 이득액이 되는 것은 아니며, 정당한 용도로 사용된 부분, 이미 변제되거나 정산된 부분, 실질적으로 본인에게 귀속되지 않은 부분은 제외되어야 합니다.

계좌 거래 내역과 회계 자료를 항목별로 대조해 이득액을 다투는 작업은 품이 많이 들지만, 5억원 선을 넘느냐 마느냐가 결과를 완전히 바꾸기 때문에 가장 먼저 착수해야 할 부분입니다.

② 피해 회복의 위치

재산범죄에서 피해 회복은 양형에 실질적인 영향을 미칩니다. 피해액을 변제하거나 합의가 이루어지면 처벌불원 의사가 확인되어 형이 낮아지는 경우가 많고, 특경법이 적용되는 고액 사안에서도 회복 정도는 중요한 감경 요소로 고려됩니다.

다만 변제는 시기와 방식이 중요합니다. 수사 초기에 이루어진 자발적 변제와 판결 직전에 이루어진 변제는 평가가 다르고, 변제 사실을 증명할 자료가 남아 있지 않으면 인정받기 어렵습니다. 송금 내역과 합의서를 명확히 갖추어 두어야 합니다.

04실제로 다툴 수 있는 지점은 어디인가

횡령·배임 사건은 돈이 오간 사실 자체는 대부분 확인되는 상태에서 시작됩니다. 그래서 송금이나 인출이 있었느냐가 아니라, 그 행위가 법적으로 횡령이나 배임에 해당하느냐를 다투게 됩니다. 형사적 평가와 민사적 정산은 다른 문제이며, 이 구분을 세우는 것이 방어의 핵심입니다.

① 불법영득의사의 부존재

횡령죄가 성립하려면 불법영득의사가 인정되어야 합니다. 일시적으로 자금을 사용했더라도 반환할 의사와 능력이 있었고 실제로 정산이 예정되어 있었다면, 형사상 횡령이 아니라 민사상 정산 문제로 볼 여지가 있습니다.

대여금으로 처리하기로 한 사전 합의, 장부에 채권으로 기재한 기록, 실제 변제 이력 등이 이러한 주장을 뒷받침합니다. 반대로 사용처를 은폐하거나 장부를 조작한 정황이 있으면 불법영득의사가 강하게 추인되므로, 자금 흐름을 투명하게 설명할 수 있는지가 관건입니다.

② 위탁 관계와 임무의 범위

배임죄에서는 본인에게 어떤 임무가 있었고 그 임무를 어떻게 위배했는지가 특정되어야 합니다. 임무의 내용이 계약이나 내부 규정으로 명확히 정해져 있지 않다면, 임무위배라는 평가 자체가 흔들릴 수 있습니다. 동업 관계에서 발생한 분쟁이 대표적입니다.

지분과 권한, 자금 집행의 재량 범위가 문서로 정리되어 있지 않은 경우가 많아, 상대방이 주장하는 임무의 내용이 실제 합의와 일치하는지부터 따져 보아야 합니다. 이 지점은 초기에 자료를 확보해 두지 않으면 나중에 복원하기 어렵습니다.

자주 묻는 질문

법무법인 김앤파트너스는 대한변협 형사법 분야 전문 등록 변호사가 횡령·배임 사건을 직접 변론합니다.

마무리

횡령·배임 사건은 돈이 오간 사실보다 그 행위를 어떻게 평가할 것인지가 쟁점입니다. 업무상 지위가 인정되는지, 이득액이 특경법 기준선을 넘는지, 불법영득의사나 임무위배를 다툴 여지가 있는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.

계좌 내역과 회계 자료는 시간이 지날수록 확보가 어려워지므로 초기 대응이 특히 중요합니다. 김앤파트너스 형사센터는 자금 흐름을 항목별로 검토해 다툴 지점을 함께 정리해 드립니다.

이 글을 작성한 변호사

김민수 · 대표변호사

대한변협 등록 형사법 전문변호사 · 서울대학교 졸업 · 제52회 사법시험 합격 · 사법연수원 42기. 경찰 조사 단계부터 공판까지 직접 변론하며 의뢰인의 불이익을 최소화합니다.

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